苏洁澈译：银行破产是什么？ | 破产池语
栏目主持人池伟宏按：包商银行破产引发一个值得思考的问题，银行破产规则是否应当设立特殊破产制度或者规则？行政监管机关和中介机构应当扮演什么角色？因此有必要回顾和学习国际权威学者关于银行破产法的权威论著。本文精准阐释了银行破产法的定义、类型、法律适用，以及相关机构的角色定位，是本人所见银行破产法论著中精准全面的一篇文章，值得一读。
注：
本文作者：
Mr Andrew Campbell，英国利兹大学法学院国际银行与金融法教授;
Rosa M Lastra，英国伦敦大学玛丽皇后学院商法研究中心国际金融与货币法教授
本文译者：
苏洁澈 彭丽珊 吴桐等
*本文转载自《跨国银行破产》第26页-56页，中国社会科学出版社2017年版。
本文共计20,995字，建议阅读时间38分钟
前言
什么是银行破产
为什么要适用特别法
银行破产法的目标
程序的类型
相关机构在银行破产制度中的角色
英国《2009年银行法》与特殊处置体系
结论
一、前言
1997年全球金融危机引起了国家及国际社会重现审视银行破产这一主题。这次危机表明，许多国家没有合适的法律制度妥善处理陷入困境的银行，即使有也不足以处理所面临的问题。
Howard Davies认为，银行破产很可能会引发附带损害，甚至会与破产银行没有任何交易关系的受害者。因此，监管机构的目标是阻止（银行破产）而非治疗，清理是最迫不得已的方法。[1]然而，Davies和其他一些人认识到，即便是拥有有效的规制体系，由于银行所蕴含的风险，认为不应发生银行破产或不会发生破产是错误和不现实的。新加坡货币当局在危机前表示，“零失败的制度既不可行，也不可取，它会给监管机构带来巨大的道德风险，也让金融机构承受过重的监管负担。”[2]金融服务局在伦敦宣布，监管机构的目标是保持一个较低的银行破产率。[3]较低的银行破产率需要金融安全网，包括银行破产法律制度和相关的危机管理。该制度要建立在危机发生前，无论是个别银行危机还是系统性危机。
本文重点讨论银行破产的定义和目标。[4]在跨国破产方面，有必要对破产的定义达成一个统一的认识，即对银行破产的定义和启动破产程序建立一个统一的标准。出于许多原因，这是一个非常困难的工作。首先，各国之间的银行破产法差异甚大。它们在很多方面均不相同。破产法和商法的其他领域有着密切的联系，不同的法律传统（大陆法，普通法）孕育出了不同的破产规则。有些法律更偏向于债权人（的利益），而有些法律则更偏向债务人（的利益）。除了这些法律障碍，经济方面的考量也同样重要。在银行业，流动性不足和破产间的界限并不总是清晰的。银行危机往往是一个动态的过程，流动性不足有时会导致破产，一个无清偿能力的机构如果允许其继续经营，很可能会变为流动性不足。一个经济上破产的银行并不总被监管当局宣布破产，反而有可能对其提供经济援助。当主管当局下令停止其经营和活动时，银行往往被认为是破产了。然而，各主管当局往往对清算银行持谨慎态度（部分原因是该行为可能对其他机构产生传染效应，“有序清算资产”并不容易），转而让修正银行问题或重整。
本文试图提供银行破产的定义，评估破产程序的主要目标及其类型。还将分析这一主题之所以在国际上如此重要的原因。
这场危机增加了奉行特殊破产制度的国家。如英国过去适用一般公司破产法（普通法）处理银行破产问题，并没有专门针对银行的特殊破产规则。《2009年银行法》引入了专门针对银行的特殊制度。银行破产法领域的一个重大发展是国际货币基金组织和世界银行于2009年4月发布的一篇题目为《银行破产法律、机构和监管框架概述》的研究报告。[5]本文之所以提到这份研究报告，是因为它首次为建立国际最佳实践的银行破产法律提供了明确的指导。
尽管本书后文讨论了国际上的发展，值得注意的是，金融危机暴露了原先银行破产法律制度的缺陷，银行破产法改革已成为政策制定者和相关国家与国际组织优先考虑事项。奥巴马总统的参谋长拉姆·伊曼纽尔的话言犹在耳，即“永远不要浪费一个好的危机”；危机推动了改革全球金融市场的“黑洞”。尽管2007年8月前就开始了银行破产法改革工作。如国际货币基金组织/世界银行于2002年就提出了全球银行破产的倡议，欧盟2001年通过了《信贷机构重整和清算》指令。欧盟的2001/24/EC号指令（第6章将予以讨论）主要是关于法律冲突和相互承认的问题[6]，而非试图在欧盟引入银行破产的统一的实体性标准（即便是单一的金融服务市场，也没有一致的破产定义）。
过去时间里，与金融危机相关的议题如资产充足率、监管事项而非银行破产法受到更多的关注和优先探讨的问题。多数国家对于银行破产法的改革或者现代化问题不感兴趣。然而，最近的危机提供了全新的视角来重新审视这一主题。认识到个别银行的危机与系统性危机的差别是非常重要的，在跨境背景下更是如此。面临系统性危机时（如过去两年经历的危机），政策和政治层面的考量优先于法律层面，这经常导致法律制度的修正。在英国、美国和欧盟都是这样。
二、什么是银行破产？
通常理解的破产是指无力清偿债务。在市场经济中，破产的社会功能是“清理”无效的实体，减少债权人和其他利益相关者的损失。两种普遍认可的破产标准：资产负债表标准（负债超过资产）和现金流标准（无法到期债务）。
“现金流”标准适用债务人的债务到期，债权人已经采取适当的方式要求债务人偿还，而债务人无法清偿债务。此时，法律允许债权人启动破产程序。[7]资产负债表标准是指公司或银行的净值为负，即负债额超过其资产价值。实践中，除非未能偿还的到期债务，否则不会引起任何问题。如果公司持有非流动资产，那么它可能符合现金流的破产标准但其资产负债表仍然具有清偿能力。相反的，公司也可能资产小于负债而仍然能支付到期债务。公司技术性破产的情形下仍然可以持续经营。尽管无力清偿和破产经常混用，但破产通常是由法院或主管当局依法确定的无力偿债的情形。
适用普通法（银行适用一般公司破产法）的国家自然的将其破产标准（资产负债表或现金流，一些国家适用这两种方法的组合）适用于银行。适用特别法（银行适用特殊的破产制度）的国家，通常使用“第三种标准”或监管性标准，法律规定宣布破产的条件，以及对陷入困境的机构所采取的行动。如下文所述，“监管性”标准对“技术性破产”做出的定义实际上仍然依赖传统的资产负债表和现金流标准，但其进一步规定即便银行不满足上述破产标准，监管机构也应当提前介入。
Hüpkes认为：“普通公司破产的启动标准不适用银行。为了将银行破产所带来的（如果不能避免）信用损失和经济影响降到最低，必须必一般破产程序更早的启动银行破产程序。”[8]Hüpkes的观点是正确的，即当所涉及的实体是银行时，需要尽早开始行动。国际货币基金组织/世界银行报告也认可了这一点，相比公司破产，银行破产法律“需要建立一个额外的标准，允许在银行出现财务困境的早期的阶段启动破产程序”。[9]
监管性破产作为资产负债表和现金流标准之外的第三种标准，尤其适合银行。银行处于严格的资本要求和其他强制性规则管制之中。资本和流动性要求提供了启动标准，允许相关机构对并不满足资产负债表标准的银行（即资产仍然超过负债）采取行动。
根据国际货币基金组织/世界银行的报告，银行破产法需要明确启动破产的标准和破产前的程序。[10]尽管监管性标准是有必要的，应当明白这种标准既复杂又有争议。之所以有争议是因为银行不满足技术性破产时（资产大于负债）并启动了破产程序。在一些国家考虑到征收和股东权利，可能引发宪法争议。复杂是因为银行的估值问题和陷入困境银行的传染性，流动性不足和无力偿还往往会相互转变。国际社会的共识认为有必要为陷入困境的银行制定一个恰当的早期行动方案。制定特殊的银行破产制度也获得了共识，即为银行制定与公司破产不同的破产法和原则。
任何国家适用银行破产的监管性标准，都需要一个有效的监管体系，这样监管性破产标准才有效果。需要预先设定监管门槛，违反该标准将引发监管行动。这些标准通常基于资本充足率或资本和流动性组合的定量方法。当银行无法遵守上述标准时，法律应当明确规定启动何种破产前程序或破产程序。
破产和流动性不足
1997年国际金融危机表明，流动性对银行是至关重要的。正是由于这个原因，在过去的两个世纪里，发展出了中央银行最后贷款人的功能，以确保遭受临时流动性问题的银行能够如第1章所述[11]的那样得到及时的援助。在银行未能获得流动性的情况下，即使其资产负债率处于一个健康的状态，银行也将面临潜在的破产风险。银行无法满足债权人的付款要求通常会导致其符合现金流破产标准。如果无力清偿的银行（根据资产负债表标准）继续经营，银行很快就会丧失流动性。John Plender在纽约时报中写道：“现实中，市场经常嗅到了银行业所发生的流动性困难，从而引发流动性不足的恐慌。”[12]
流动性不足和破产界线对于银行来说极为重要，然而这是一种动态发展的线，很难在危机中进行评估。除非中央银行行使其最后贷款人的职能，即按照已有的程序向银行提供适当的援助，债权人可以根据一般破产法将一个流动性不足，但财政上健康状态的银行推向破产。
1997年危机彰显了最后贷款人功能的重要性，并清楚地表明它是如何防止其他健康的银行破产的。当然，央行行使最后贷款人的职能需要与监管机构的行动紧密结合起来。如果监管门槛将一些流动资本比率作为行动的依据，那么所有需要流动性援助的银行都将是已经越过这一门槛的银行。因此，银行监管机构和中央银行[13]必须共同努力，通过向银行提供足以使其恢复到正常财务状态的临时流动性援助，从而确保其他健康的银行不会陷入破产程序。必须承认，这不是一个容易做出的决定，并且毫无疑问，实际上会形成技术上破产的银行一次又一次的接受紧急流动性援助的局面。提供流动性援助后，应跟进调查，以确保接受援助的机构的仍然具有清偿能力。否则，则应毫不迟延的采取监管行动来启动适当的破产程序。向陷入困境的银行提供帮助时，应建立贯穿各级的问责制。
银行和银行破产程序的定义
根据国际货币基金组织/世界银行的报告，“在银行破产方面，‘破产程序’一词用来指代所有类型的官方行动，包括开除（原有的银行）管理和/或对其施加限制，或暂停其股东权利并授权银行监管机构或其他官方指定的人以启动破产程序为目的直接控制银行…”。[14]
最先需要考虑的问题是，何种银行是银行破产法的目标银行？国际货币基金组织/世界银行报告中只涉及接受存款的机构，而不涉及其他类型的金融机构。贯穿本文的“银行”一词，是指接受客户存款并使用这些资金向个人和商业客户提供贷款的金融机构。这也符合第一银行指令中有关“信贷机构”的定义，即一个“承诺从公众接受存款或其他需偿还的资金并为其自己的帐户授予信用”的机构。[15]这个定义在使用过程中引起了一些问题，例如，对于接受存款和不接受存款的银行机构来说，在破产时所适用的法律和程序是否相同？一些国家可能会选择限制适用特别银行破产法，即仅将其适用于接受存款的机构。然而，没有令人信服的理由表明银行破产法律不应该适用于其他类型的银行，如投资银行或建筑协会[16]和信用社等其他接受存款的机构。然而，一般情况下，监管机构并不会将银行破产法的扩展适用于其他类型的金融机构，如保险公司，投资公司等。当然未来很可能会发生改变，而这取决于危机结束后的金融形势的发展。
如上所述，银行监管法律框架旨在实现一些目标。首先，确保金融体系的稳定，包括确保支付和结算系统的顺利运行，同时保护银行作为信用中介的职能。为了达到这些目标，应该增强对银行存款人的保护。
在过去几年中，公共领域里的另一个非常重要的问题是，如何处理那些被认为太过重要以至于需要予以特殊对待的银行。这些机构被认为是“太大而不能倒”、“太复杂而不能倒”或“太相关而不能倒”的。过去的经验表明，许多国家的政治家不愿意允许其国内的大型和具有显著经济意义的银行倒闭。从各国在国际金融危机中所采取的行动中，很难看出在对这一问题的认识是否已取得一些实质进展。例如，最近英格兰银行行长一直呼吁创建一些小型且不那么复杂的银行。[17]然而，并非所有的国家都朝着这个方向前进。尽管一些庞大且复杂的机构占据了加拿大的银行业，然而其在过去几年之中并没有出现银行危机。从破产的角度来看，一个庞大而复杂的银行将会带来一些困难，尤其当银行跨境经营时更增加了困难和复杂性。
建立特殊的银行破产法需要考虑到这些如此庞大而复杂的银行机构所带来的特殊困难。这类机构几乎不可避免地进行跨国经营，这是一个需要在国际层面上进行多次深入讨论的主题。尽管具体讨论跨界问题超出了本文的范围，但仍有必要提请读者对某些至关重要的事项予以关注。首先，处理一个倒闭的银行与处理一家有经济困难的制造公司采用不同的方法。Malcolm Knight[18]先生对此做出了很好的表述，他指出，恰当的公司破产法将倾向于延长公司重组的进程，通过将物理性资产作为持续经营的一部分而非零碎出售，以尽可能多的增加其价值。相应的，从公司破产程序中（如美国破产法第11章）就可以看出，很少有人鼓励快速完成这一过程。这些物理性资产不太可能消失。
对银行破产程序而言，无论银行位于何地，速度是至关重要的。非物理性金融资产可能很快会消失，开展跨境活动的大型复杂机构中尤其如此。所以，无论最终选定的银行破产法律的具体指标如何，为了保护银行资产并尽可能的保持银行业务的正常运行，必须授权相关机构有权控制银行。一旦有违反相关“监管门槛”的情况发生，能够迅速做出反应对破产程序是至关重要的。
在某些国家，一般公司破产法可能也适合处置银行破产，但事实往往并非如此。在下文中将探讨为什么需要对破产银行予以特殊对待。
三、为什么适用特别法?
不是每个人都赞同银行具有极其特殊的地位，但最近的全球金融危机清楚的表明，国际上的共识是银行的某些属性导致对破产银行的处理需要一个特殊的制度，而这制度是金融安全网的一部分。详述这一内容超出了本文的范围，以下是需要特殊处置机制的理由。排序并非按照重要程度进行。
银行在一国经济中扮演着重要角色。比如，银行在存款人和贷款人之间所起的中介作用。
银行负责支付系统的运行，而支付系统的流畅运转是至关重要的。
银行资产是长期的，（例如长期贷款），而负债往往是短期的。这种不平衡可能会引发问题。
保护银行储户。
危机银行带来巨大的政治影响。很多国家的政治家都明确的表明他们在保护银行和银行系统，在危机刚刚开始时尤为如此。英国是最明显的国家，其首相戈登·布朗（Gordon Brown）不断地通过公开声明表明其为了保护公共储户正在采取哪些行动。
银行的问题可能引发系统性风险。银行与其他类型的企业不同，一家银行发生问题，甚至（仅仅是）觉察到问题都可能导致挤兑，挤兑可能蔓延至其他银行，这将让一国金融体系崩溃。这一现象甚至可能会跨境传播。稳健的银行体系依赖于公众对银行和银行体系的信心。信心坍塌将会导致系统性风险。
基于上述原因，银行破产是重要的议题，在危机期间能够使用银行业务是至关重要的，以下将对此做进一步讨论。国际货币基金组织/世界银行的报告指出，“银行倒闭可能比非金融企业倒闭产生更广泛的负面后果”。[19]此外，历史已经表明，银行危机可以迅速蔓延，个别银行的财务状况可以以惊人的速度恶化。资产可以失去价值，存款人想尽办法体现。这意味着，如果想要机制良好运转，法律应当授权有关当局控制对陷入困境的银行，在有限的时间内给予银行必要的保护。英国的银行危机始于北岩，但随后波及到整个系统，这表明英国当时并没有这样的法律制度。[20]正如本文的下一部分所述，英国进行了变革，本文也将讨论英国的新银行破产法。
直到最近的国际金融危机爆发，许多国家几乎没有考虑过制定特殊银行破产法。一些国家曾经经历过金融危机，因此制定了银行破产法。20世纪30年代的美国典型，许多发展中国家近年来为了实现危机后的重建和发展在国际货币基金组织、世界银行、亚洲开发银行和欧洲银行等机构的协助下引入了特殊银行破产法。
许多发达国家近些年并没有遭受金融不稳定，对这一问题并未多加考虑。过去几年所发生的事件让银行破产法纳入一些国家的议程，如英国已经制定了新的银行破产法。
金融危机以前，不同国家用不同的方法来处置破产银行。一些国家适用司法程序，有些适用行政程序，另外一些国家则混合使用两种程序。一些国家出台了专门的银行破产法，而其他一些国家则没有专门的法律用来处置破产银行。此时通常适用一般公司破产法。如前所述，英国就适用此种方法。
一国决定引入银行破产法时，有必要确定应当包括哪些内容。其他问题包括它是否是一部完全自足的法律。
除了建立独立的银行破产法，另外一种方法是在银行法中设立一个单独的章节专门规定银行破产问题。或在一般破产法中规定银行破产规则。所有这些方法都是可行的。然而，专门适用破产银行，并与一般公司破产法分开运作的独立的法律体系已成为常态。
适用一般公司破产法
直到北岩银行发生危机时，英国仍在适用一般公司破产法。银行适用《1986年破产法》的一般公司破产规则。[21]实际上，科克报告提出改革公司破产法的建议时，该报告[22]甚至没有提及银行的破产。这多少有些令人惊讶，因为1974年英国银行业危机距离科克报告（The Cork Report）的起草仅仅过去了几年的时间。实际上，《1986年破产法》生效时，主要的公司救援工具即管理令，尚不能适用银行，1989年改变了这一现象，那时起许多适用了管理程序。其中最引人注目的就是1995年的巴林银行进入了管理程序。
许多原因使得不经修正的公司破产程序来处置破产银行是不合适的，此处不对公司破产做进一步的探讨。然而，这并不意味着一般公司破产法没有用武之地。实际上，精心设计的公司破产法应当包含许多的内容同样适合用来处理银行破产问题。尽管一般公司破产法包括许多处置银行的内容，制定一部独立的银行破产法更好。
适用于破产银行的制度
危机让各国意识到有必要建立一个特殊的机制来处置破产银行。接下来几年，许多国家将其注意力转向这一主题。国际货币基金组织/世界银行的报告审视了银行破产法的主要特点。正如报告所指出的，它“讨论了一国有效处理其管辖范围内的银行破产案件，可能实施的法律、制度和监管框架的共性。”[23]
四、银行破产法的目标
有效的银行破产法致力实现若干具体目标。这将包括通过提供可能的“援助”来替代银行清算。[24]此外，法律必须确保平等对待并保护所有债权人及其他利益方。实质上，银行破产法的宗旨和目标与一般公司破产法的目标差异并不是太大。Goode列举了公司破产法的四个主要目标：
1.可行的话，让债务人公司恢复盈利；
2.当无法拯救公司时，所有债权人的回报最大化；
3.建立公正、公平的请求权位阶并根据此顺序将有限的资产分配给债权人；
4.找出破产原因，将对破产负有责任的人员纪律在册并剥夺其担任其他公司管理层的资格。[25]
考虑到银行与其他公司的不同，有必要对其他因素予以考虑。
根据国际货币基金组织/世界银行报告，银行破产法的主要目标是保障金融系统的稳定，包括“保证支付和结算体系的顺利运行，对存款人的保护和维持银行的信用中介功能”。[26]值得一提的是，“破产程序”不仅包括我们传统上所理解的破产制度，如接管和清算。实际上，该词现在泛指官方对违反“监管性标准”的银行所采取的所有行动。尽管各国对于监管性标准有不同的规定，法律应当对其作出明确规定。
跨境背景下，为了达成一致的破产定义，有必要重视一般破产法的理论基础和银行破产的目标。破产法提供了一套规则，用以解决债务人的资产无法偿还一个或多个债权人的债务所产生的问题。如果没有破产规则，债权人将会争抢现金和资产。这将让利益关联方和整个社会付出巨大的代价，造成混乱局面并破坏公司的营运价值。破产规则规定了一个有序、公平、可预测的机制来收集债务人资产，并根据平等原则和请求权位阶对债务人有限的资产进行分配。一些规则保护所有的债权人，部分规则保护债权人免受不诚实的债务人的侵害，还有一些规则保护诚实的债务人免受债权人的干扰。一些国家的法律更有利于债务人，而另一些国家则倾向于债权人。债务人资产价值的最大化有利债权人，而债务人资产循环到商业发展和生产中使整个社会受益。
一般破产法的原理，特别是有序的、可预测的制度的理念同样适用银行破产（一些国家将银行和公司同样对待而适用普通法）。银行破产的主要目标是维持金融体系的稳定，包括支付体系的完整，维持公众信心。此外，立法还可加入迅速支付存款、确保银行继续提供服务和消费者保护等目标。
考夫曼认为，当破产银行的总信贷规模和流动性损失合计达到或者接近零的时候，处置银行才有效率。[27]艾森拜斯和考夫曼称，处置银行的公共政策性目标应该是降低成本（包括公共和私人成本），允许自由进入市场并以对社会最低的代价解决陷入困境银行。[28]Hüpkes认为银行破产目标还应包括“保留银行主要的功能”。[29]
银行适用特殊破产法的依据如下：银行的特殊性（他们的角色包括提供信贷、吸收存款和支付中介），银行破产的传染性（银行的脆弱性；银行在部分储备金制度之下将不可能随时兑换承诺），稳健的银行业和有效运转的支付体系蕴含的公共利益。其中一些论点，特别是传染风险/系统性风险，同样适用于我们文讨论的系统重要性金融机构。
金融稳定是各国银行破产的目标，也是跨国银行破产的目标。金融稳定是超越国界和机构的共同目标，美国、英国和欧盟的建立金融稳定委员会的建议正是基于这点考虑。金融稳定的定义本身也存在争议，但金融不稳定则必然与系统性风险密切相关。
跨国环境下需要考虑的其他目标——根据国际法的国家平等的原则——平等对待跨国机构业务所在的国家的债权人（与下文探讨破产所要遵守的国际法原则有关），以及因跨国银行破产对其财政或再注资有关联的国家（按照事先约定的规则）分担损失。损失分担是欧盟最有争议的问题，成员国仍然保留财政权，这也是政策制定者和评论家建议保留国家层面的微观审慎监管（监督个体金融机构）的理由。这符合谁付费谁决定的规则。缺乏事先的成本分担规则，事后的临时性协商成为唯一的解决方法。当然，这是次优的选择。
纳税人成本最小化是许多国家银行破产法的基本原则（如美国），也是设计跨国银行破产所要考虑的原则。
银行破产法真正的目标是什么？
20世纪70年代以来，人们不再认为破产法的功能只是清算和“埋葬”死亡的公司。从20世纪70年代末《美国联邦破产法典》的第11章（主要针对一般公司）就改变了过去的做法，开始倾向于债务人。20世纪80年代以来，许多国家的立法追随并发展了这种趋势，清算之外的其他结果成为可能。
实际上，在过去三十多年里，一些国家的公司破产法引入了公司拯救制度。在许多国家，银行业也发生了类似的情况。
思考银行与破产法的关系时，有必要回溯当前处置破产银行的方法的历史渊源。1930年至1933年的金融危机期间，超过1万家银行破产，随后制定了1933年的[30]银行法。这项立法还成立了联邦存款保险公司（FDIC），并赋予其重组陷入困境银行的权力。此后，联邦存款保险公司负责制定一系列创新性程序，这些程序现成为了其他国家新银行破产法的基础。[31]由于种种原因，没有国家全盘照搬美国的破产制度，但美国的制度对其他国家新的银行破产法的影响是显而易见的。
我们必须慎重考虑成功的结果是什么。在理想的世界中，破产银行适用合适的法律制度，该制度让其恢复到正常状态，并让其保留破产前的法人身份和原股东。现实世界却无法实现这样的结果。因此有必要考虑在现实中什么才是成功的结果。
银行破产制度首先需要将破产银行的业务分割并转移给多个机构。本文随后将讨论为实现上述目的的一些方法。最重要的目标是确保银行业务的连续性和避免债权人的损失。银行破产制度的目的不是保护股东和保存机构。它必须尽可能的确保银行业务的连续性、保障储户和其他债权人。
Hüpkes建议应该保护银行功能而非机构。现在广泛接受这个观点。正如国际货币基金组织/世界银行报告指出，“破产程序的经济目标是对整体或部分银行业务进行重组或有序地停止银行的活动。”[32]如果银行的活动能够以盈利的方式继续下去，那么尝试保护这些活动是有意义的，即使这意味着它们应该转移到另一家愿意并且有能力承担相应风险的银行。然而，如果某种业务不能在盈利的条件下进行，相关机构应当有权立即终止该项业务。这可以防止损失的扩大，有利于保护资产，从而为债权人提供更好的保护。
假设大家都同意银行破产程序的总体目标包括维护银行系统的稳定性，确保支付结算体系的有效运转，保护银行债权人—特别是存款人，接下来需要考虑如何才能真正达成上述目标。
五、程序的类型
国际货币基金组织/世界银行的2009年报告介绍了不同国家的破产程序的类型，各个国家的差异巨大。各国对于最简单的（尽管不一定是最低成本）程序，即清算取得了共识；而在重整、重组或恢复（破产银行）的程序上却无法达成一致。
虽然破产的银行应该退出这一明确的政策在许多情形是正确的，但是银行通常是公众资金的蓄水池和信贷的来源，因此关闭银行的社会成本是巨大的。由于失去了有价值的储户，中断了银行服务，公众对银行体系的信心受到重创，公众对银行系统的信心可能受到重创，清算银行可能产生巨大的代价。这解释了为何重组、重整、恢复破产银行而非清算的原因。
不同国家在银行恢复、重组或重整过程中所使用的法律和术语差异巨大。有时，破产银行可能会以桥银行、新银行、特别基金或法律规定的其他形式进入管理程序。这主要是为了接管破产银行的业务并维持其营运价值，这往往是临时性措施。于此同时，政府寻找一个永久性解决方或找到收购方。
有时隐式或显式的“太大而不能倒”的政策（联系度过于紧密而不能倒，太过复杂而不能倒，以及其他一些变体）盛行。政府主导的救助方案不仅诱发道德风险问题，也不利于市场的公平竞争，因为小型机构要么退出市场要么自己解决危机。[33]
美国的《联邦存款保险公司改进法》（FDICIA）[34]要求保险基金用“最低成本”来解决银行破产问题，只有在有支付体系崩溃的危险或对经济状况和金融稳定性造成严重的不利影响时[35]，联邦存款保险公司和美联储才可以提出更为昂贵的解决方案。[36]
巴塞尔银行监管委员会[37]认为破产是银行所承担的风险的一部分。有效的金融体系要求能迅速有效的清算无法满足监管要求的机构。监管姑息通常会恶化问题并增加解决问题的成本。巴塞尔委员会明确指出：
让存款人利益最大化的方式包括重组、让强的机构接管、再注资及加盟新股东。监管者可以促成这样的结果。最重要的是，最终结果在短期内满足了监管者的要求，同时也保护了存款人。[38]
至少，共同认可的标准应该提供共同认可的“术语”。术语表（如临时管理，银行援助，管理，桥银行，接管和破产）是非常有用的。
国际货币基金组织/世界银行的报告认为，法律制度包括两种类型的程序，尽管这些程序在实践中往往是合二为一。其一是“管理”，包括任命管理人来接管违反监管性标准的银行，并且重组陷入困境的银行。“清算程序”的传统使用的术语，即在许多银行破产法中，指银行或银行的一部分需要被清算和解散。
管理程序（official administration）
这是程序的第一阶段，相关机构行使其权力来控制银行，以便能够决定采取何种行动。管理具有双重作用，因为它不仅提供保护，同时提供了包括重组和清算在内的其他选择。很多国家都使用“管理制度”（conservatorship）一词，这有助于我们理解管理（official administrator）的确切含义。管理人立即控制银行，保护银行资产，运营银行并同时检查银行的整体财务状况。管理人拥有足够的权力，能够毫不迟延的控制银行，并可以选择延期支付是至关重要的。[39]国际货币基金组织/世界银行的报告认为，尽管一般公司破产法允许管理人在处置破产银行有较长时间的延期支付。现实中，在选择银行的处置方案时，只有很短的延期支付的时间。实际上，在某些情况下延期支付可能会产生相反的效果。
因此，管理人使用其权力的技能要求很高。为管理程序设定确切的时间表是不可能的。但应当注意以下几点：第一，管理持续的时间应该尽可能的短，以便有利于管理人有效履行其任务，程序不能拖沓。第二，管理人有权继续开展银行业务。这对保护银行的功能和资产价值至关重要。[40]
银行重组
自20世纪30年代中期以来，美国提供了诸多困境银行的重组工具。实际上，联邦存款保险公司发展的技术构成了当前的银行破产法。最近，英国当局在引入新的银行破产法的时候，主要借鉴了美国的经验。银行重组指管理人采取必要的行动以持续银行业务。这可以通过并购、收购或“购买与承受交易”在内的多种方式。某些国家授权相关机构必要时拆分银行，建立桥银行。尽管银行国有化有时是唯一的选择，应当尽快将国有化的银行转移到私人买家手中。
在大多数情况下，不经重组就让陷入困境的银行恢复到正常状态是不太可能的。有时能够找到足够强大的银行来整体收购困境银行。此时，买家获得了问题银行的所有权。由于种种原因，很难找到愿意整体收购的银行。
现实中，通过“购买和承受交易”将银行“好的”资产部分转移给收购方比较可行。此时，银行的不同部分可能被分别转移给多个收购方。美国创设并发展了这种方法，该方法灵活性较强，有利于维持银行的持续经营。该方法尤其适合无法达成整体并购或收购，但存款可转移给其他机构的情形。其之所以有效，在于它保护了存款人，存款人能继续获得银行的服务，在任何时间都能提现。
无法实现整体并购或收购，并且已经通过“购买与承受交易”将银行资产转移的情况下，可以通过建立桥银行来转移银行剩余的部分。该方法是延续银行功能的临时性手段，该方法另一个目标是尽快将桥银行出售给私人买家。
需要清算失去了营运价值的银行的某些部分，这一点成为了共识。因此，法律除了银行重组的内容外，还要有合适的清算程序以便有效清算。
国际货币基金组织/世界银行报告认为银行的破产所带来的负面影响比一般公司破产大的多。如支付系统的崩溃对市场经济国家造成重大的破坏。因此，银行破产法要确保能在早期阶段采取迅速而有效的行动，确保效率最大化，并尽可能减少损害。近年来，许多国家关注存款人保护的问题，这些国家第一次经历了存款人挤兑银行的情形。很多人认为，英国的金融危机始于对“北岩银行”的挤兑，该次危机促使英国引入了新的银行破产法并在保护银行储户方面做出了重大改革。本文稍后将讨论上述两部分的内容。实际上，现代英国的银行储户从未经历过银行挤兑，上一次的银行挤兑还要追溯到19世纪。[41]为银行储户提供保护被看做金融安全网的重要组成部分，在银行破产法中明确规定存款保险机构的权限和作用是至关重要的。不同国家的存款保险机构扮演着不同的角色。在美国，存款保险机构（FDIC）[42]在金融安全网的所有方面都发挥着关键性的作用。FDIC通常是作为破产机构的接管人、监管机构并赔偿给储户存款保险金。其他国家的存款保险机构并不直接参与银行破产程序，其主要收取银行的保费，并在投保银行破产时向存款人支付保险金。[43]存款保险制度的作用越来越重要，其与银行破产程序的关系接下来有进一步的发展，这是一个好的进展。
六、相关机构在银行破产程序中的角色
无论在一国境内还是涉及跨境，由哪些机构以何种方式来处置陷入困境的银行是需要解决的重要问题。一些机构如中央银行、银行监管机构、财政部和存款保险机构都可能在银行破产前和破产后扮演一定的角色。稍后将讨论司法机关的角色，该问题的争议较大。此外，当危机足够严重时，政府希望参与危机处置过程并坚持获得处置危机的主导权。过去发生的危机验证了这一点，如阿根廷的金融危机以及英国首相戈登·布朗都试图主导危机处置。
对政治干预的深入探讨超出了本文的范围，但是有必要重视政治干预问题。
在过去几年的国际金融危机中，政治干预是非常明显的。实际上，除非陷入困境的银行实在太小从政治的角度无关紧要，否则都会涉及政治影响问题。如上所述，在许多国家在危机期间都采取了政治干预。本文后面的内容将会考虑相关机构在英国新银行破产程序中的角色。
银行监管机构和中央银行的角色
然而，银行破产法的任何程序都不可避免的涉及监管机构，监管机构从一开始就参与到程序中来，而其他机构在不同的阶段也卷入破产程序。有些国家中央银行同时扮演监管机构的角色，一些国家将监管任务转移给独立的监管机构，后者称为了趋势。如果独立的机构承担监管任务，有必要建立中央银行与监管机构之间的合作与信息共享机制。判断银行是否越过了监管红线并需要采取行动属于监管机构做出的监管决定。
显然，英国的英格兰银行和金融服务局[44]并没有在恰当的时间进行有效的合作和信息共享。[45]如果中央银行同时履行监管职能，由于其掌握所需要的全部信息，有助于其决定采取何种类型的行动。那么，因上述原因所增加的复杂性将不复存在。
监管机构决定是否采取监管行动，而中央银行则决定是否提供紧急流动性支持的问题。[46]不同机构分担上述职责时，需要机构间的通力合作和信息共享。如上所述，英格兰银行和金融服务局之间并没有有效的合作关系并导致了问题。这给分离两者功能的国家发出了警示。
财政部
如果需要动用公共资金[47]给单一银行或多个银行注入资本，财政部则会参与其中。中央银行只能提供临时流动性（援助），而不应参与任何再注资活动。再注资是财政部的职能，而非中央银行的职能。无论如何，财政部都会希望在处置银行危机中发挥更大的作用。
法院
法院角色取决于特定国家所适用的银行破产法的类型。这是一个需要进行仔细考虑、颇具争议的问题。一些国家如美国以及最近的英国，银行破产是一种无须法院授权即可启动的行政性程序。实际上，美国在1933年就已经采用行政性手段处置银行破产问题，因此行政性程序并不是新观念。一些国家如加拿大在银行危机爆发前就建立了行政性的银行破产程序。
在许多国家，只有通过法院才能启动启动破产程序。这是因为根据宪法只有法院令才能对财产权进行限制或剥夺。有些国家认为更恰当的做法是在正式的破产程序开始前先行司法宣告。针对是否适用司法性破产程序，支持理由与反对理由势均力敌。
近年来，绕过法院系统的行政性破产程序占据了上风。一些传统奉行司法性程序的欧洲国家如瑞士和英国，新出台的破产法将该任务交给了行政机构而非法院。然而，对于何种方式是最好的并没有达成国际性的共识。国际货币基金组织/世界银行的报告认为一般公司破产程序要奉行司法性程序，银行破产可以适用司法性程序也可以适用行政性程序。[48]Hüpkes[49]在2000年写道，欧洲各国的做法差异巨大。一些国家在银行法中规定了司法性银行破产程序，有些国家则没有特殊的银行破产法，一般公司破产法同样适用银行。[50]危机前，一些国家如荷兰和瑞士也考虑从司法性银行破产程序转向行政性程序。
前文所述，自危机以来，英国已经抛弃了包括银行在内的适用所有公司的司法性破产程序，转而采纳了特殊的行政性的银行破产程序。[51]英国的《银行法2009》建立了新制度，只要金融服务局根据银行的金融状况做出了监管性决定，英格兰银行就可以立即控制银行而无需法院的参与。本文下文将讨论新程序及其操作方式。
该项权力使金融服务局可以让银行在满足现金流或资产负债表破产标准之前就可以采取行动，而银行管理层无法挑战其行为。实际上，英国正式引入了监管性破产的标准。然而，这并非是英国破产法新出现的事物。在银行满足技术性破产标准之前，行政机关也可以向法院申请管理令，将对银行进行管理。然而，法院必须听取双方意见并做出司法性决定。因此，新制度的革新之处在于监管机构可以在没有法院参与的情形下启动破产程序并不受银行管理层的挑战。尽管这在邓弗姆林(Dunfermline Building Society)银行破产案中并没有产生争议，但将来的案件可能发生此类争议。
潮流发生了变化，行政性银行破产制度已经成为了趋势。
国际货币基金组织/世界银行报告认为，两种制度各有优劣[52]，因此该报告并没有具体支持某种制度。考虑到太多因素会影响到两种制度在特定国家所起到的效果，这是明智之举。选择哪种类型的程序取决于很多因素，如特定国家的法院系统的效率。
首先，本文探讨支持司法性银行破产程序的观点，然后探讨其反对理由。
支持司法性破产的意见如下：
司法体系才能影响或剥夺财产权。许多国家的法律目前仍然支持这点。
只有法院有权裁决此类事项，才能更好的保护那些权利受到影响的人。
基于法院的体系的问责制度更为完善。
法院令有利于跨境合作。
减少上诉程序或司法审查的的必要性。
支持行政性破产程序意见如下：
专业化的行政机构有丰富的处理银行事务的经验，司法机构可能缺乏经验。在没有专门的法院和没有专门的法官的国家尤其如此。在某些国家，普通法院的法官可能会将一个离婚案放银行清算之前处理。
通常认为，许多国家的法院行动迟缓，而专业化的行政机构可以迅速采取行动，甚至（根据法律的规定）在银行满足资产负债表和流动性破产标准前启动破产程序。前文所述，银行破产程序的速度是至关重要的。由于一些原因，法院程序可能会很慢，如没有足够的法官能够有效处理法院系统内的大量案件。非专业化的商业法官可能并不认为处置陷入困境的金融机构优先于已进入法院系统的其他案件。
专业化的行政机构程序可以节省成本。行政系统的属性很大程度上也决定了其更有效率。
即使银行破产程序开始时绕过了法院，仍然可以根据法律规定的上诉程序来对抗行政性行为或让更高层级的法院进行司法审查。实际上，哪种程序最有效率取决于一系列的因素。行政性程序和司法性程序哪个更好仍然没有最终答案，最重要的是特定的国家适合哪种程序。因此，本文认为选择行政性程序还是司法性的问题没有对错。
至关重要的是，无论采取何种方式，法律必须对有权启动程序的主体做出明确的规定并明确启动程序的门槛。同时需要全面的问责制和司法审查制度。
存款保险机构
最后，如果该国有明示的存款保险制度[53]，那么存款保险机构将不可避免的参与到银行破产程序。该机构的角色可能非常有限，如仅仅充当“赔付箱”[54]的角色。也可能发挥很重要的角色，如美国的联邦存款保险公司在破产前到程序的终结都参与其中，它扮演着破产银行的接管人、监管机构以及“赔付箱”[55]的角色。然而，这种情形较为少见。多数国家的存款保险机构作用比较有限，主要管理存款保险金和向存款人赔偿保险金。除非向存款人支付赔偿金之后取得代为求偿权，它通常不会参与到破产程序。美国的制度与其他国家也有一定关联的问题是，联邦存款保险公司（FDIC）同时担任破产银行的主要债权人和接管人存在的潜在利益冲突。很多国家法律规定，债权人在破产程序中除了申报债权，不能在破产程序中担任正式的角色。在美国，该问题并没有引发太大的争议，联邦存款保险公司被认为能够可靠且有效的承担接管人的职能。
但情况似乎是这样的，大多数国家认为主要债权人担任破产职业者是不合适的。大多数国家的存款保险机构并没有足够的资源来承担联邦存款保险公司所履行的广泛的职能。所以这一争议更多的是一种学术性探讨。
七、《英国银行法2009》与特殊处置机制
2007年下半年金融危机爆发后，政府与其他一些当局决定英国需要新的与美国类似的银行破产法，如果不行则借鉴加拿大的银行破产法。因此，英国在2008年秋起草了《银行法草案2008》，并于2009年2月立法机关通过了《银行法2009》。[56]尽管英国法律在国际货币基金组织/世界银行的报告发布之前就已生效，但英国多年来一直以来参与该项目，很清楚报告的内容。[57]彼得·布莱尔利（Peter Brierley）在题为《国际视角下的英国特殊银行破产制度》的文中表明，英格兰银行不仅受到货币基金组织/世界银行报告的影响，而且也受其他国家尤其是美国的银行破产法的影响。他写道：“本文试图表明，英国特殊银行破产制度的设计受到了其他国家，特别是美国的影响。该法还设法尽量满足国际组织，特别是国际货币基金组织和世界银行在这方面的建议。”[58]当银行法的最终条款公布时，英国已经深受美国影响，这就不足为奇了。
本次立法最重要的发展是引建立了特殊处置机制，[59]除了特殊处置机制（SRR），该法还包含了银行管理和清算的条款。管理和清算是SRR的辅助机制，虽然它们是非常有用的制度，此处除了对其进行简要评论外不做深入讨论。首先，银行有可能直接进入到银行破产程序，并在没有经过SRR的情况下被清算。实践中，发生此种情况的可能性很小。在一个好的环境下，银行不至于不经过特殊处置机制就绝望的破产，尤其是英国新的监管环境更加严厉了。
SRR的目的是“解决银行的全部或部分业务遇到的或可能遇到的财务问题”。[60]这清楚的表明，英国引入了专门针对银行的监管性破产的概念。[61]因此，新制度在银行实际破产前才去行动提供了可能性，该制度有五大目标。第一是保护并促进英国金融体系的稳定。第二是保护并增强公众信心。第三是保护银行储户。第四是保护公共资金。第五是避免发生违反《人权法1998》所保障的财产权。
有趣的是，尽管确保公众能够持续享受银行服务是立法的总体目标之一，这却不是SRR的目标。毫无疑问，任何银行破产程序都应设法实现这个要求。
在概述相关机构在SRR机制的角色之前，应当指出这是一个司法初期并步参与的行政性程序。如果银行的一部分随后进入管理或清算程序，则会有司法的介入，但就SRR而言，这是一个纯粹的行政性程序。
当满足以下条件时，金融服务局（FSA）负责启动该程序。条件一是金融服务管理局认为：“银行未能（或很可能未能）达到监管门槛要求”[62]，条件二是考虑到相关情况，银行不会采取行动以使其满足监管门槛的要求。[63]当发生该情况时，金融服务局（FSA）必须通知英格兰银行。实践中，英格兰银行应该早已知晓这种情况，因为条件二要求，金融服务局（FSA）与英格兰银行对此事进行磋商。然而，这会引起一些政策问题。英格兰银行和金融服务局过去的关系备受批评，并且双方的信息共享机制存在一定的问题。[64]两个机构应该共同努力，根据需求分享信息是至关重要的。但双方的关系是否已经得到足够的改善，能够成功适用SRR的条款仍然有待观察。早前的Dunfermline银行破产案中，两个机构有较好的合作。
根据特殊处置机制的条款，当英格兰银行收到金融服务局的正式通知时，它要决定采取何种行动。SRR规定了可供使用的工具；英格兰银行必须针对不同的情况，决定最适合适用哪些工具。在其中的两种情况下，是由英格兰银行采取行动，但在第三种情况下由英国财政部来负责。在实践中，似乎很可能由于立法不太可能规定将银行直接国有化或临时国有化，英格兰银行因而总是在这一阶段就卷入进来。实际上，英格兰银行负责实施“私人收购”和桥银行这两种工具，而财政部则负责实施临时国有化。
很难想象财政部在不实行“私人收购”和桥银行的情况下就认为有必要立即将银行国有化。在现实中，英格兰银行总是在国有化之前，先尝试为陷入困境的银行寻找私人买家。
除了上述三种工具外，还有改进后的银行破产程序这第四种工具。该程序规定以更快的向存款人支付存款保险金的方式清算陷入困境的银行。[65]
前文所述，英格兰银行负责实施“私人收购”这一工具，可以直接、迅速的将危机银行的全部或部分业务转移至私人买家。该工具是英格兰银行在没有法院参与的情况下实施的，这标志制度的重大改变。这完全是行政性的程序，只要FSA向其通知了相关决定，英格兰银行就可以对银行采取行动。法律授予了英格兰银行广泛的权力，其能够将全部或部分的银行业务转移给一个或多个私人买家。无法转移给私人的，可以转移至桥银行。目前为止，这种权力只对房屋互助信贷会（Building Society）适用过一次，还从未在银行上适用过。在邓弗姆林房屋互助信贷案中，英格兰银行拥有了建立第一家桥银行的机会。
英国目前的银行破产法在考察了其他国家的制度，尤其是美国制度之后设计出的特殊银行破产法。英格兰银行曾设法使该制度符合国际货币基金组织/世界银行报告的建议，在很多方面它的确做到了。新的立法明确规定了有权启动程序的主体，也让能够便捷的启动程序。它为转移银行业务清除了障碍，有助于保护银行资产并维持银行业的服务。新制度允许运用适当的银行重组技术。新制度也意识到并不总能为所有陷入困境的银行找到买家。因此，需要清算找不到买家的银行。而立法提供了简便的清算程序。这些都是在与国际货币基金组织/世界银行报告保持一致的基础上所进行好的改进。然而，仍有一些问题有待解决。例如，许多人表示担心新法律中启动破产程序门槛的规定是否足够明确，将来可能会产生问题。还有人认为立法太过片面。它使FSA和英格兰银行在控制银行并转移资产的时候，具有了压倒性的权力。而银行的管理层/股东却没有足够的机会采取措施来阻止此类情况。此外，也没有充分的或合适的上诉程序，也不清楚司法审查的角色。
迄今为止只对一个相对较小且没有跨境业务的建筑互助协会启动过特殊处置机制。对于一个拥有跨境业务、大型的并具有系统重要性的银行陷入困境时，该机制的作用尚有待观察。
英国当局表明，他们希望英国处于国际最佳实践的前沿，并且随着新银行破产法的建立，他们深信已经实现了目的。[66]令人惊讶的是，新制度的引入标志着从司法性制度向行政性制度的转型，该过程竟未出现任何抗议。
八、结论
国际金融危机的一个积极影响是使人们注意到应该建立一个包括银行破产法在内的金融安全网。国际货币基金组织/世界银行报告中已提出了一些及时的指导，这为讨论重要问题提供了一个平台，这是一个重要发展。但从国际层面来看，银行破产法正处于发展的早期阶段，在跨国破产领域更是如此。虽然美国在利用专门法律来处置破产银行有着近八十年的历史，然而许多国家直到现在才开始讨论这一主题。虽然经历了金融海啸后这一主题才被列入了首要议题，但至少它得到了认真的对待，并很可能会在未来几年内继续发展。
一些国家出台新法律的速度令人吃惊。而那些行动异常迅速的国家将不得不在未来某一时期重新审视他们的新制度。希望在未来能尽量少使用这些新引入或修订的银行破产法。希望英国和国际银行业都面临一个相对平静的时期。
许多国家现在都已经建立了一种能够提供早期且有效的干预，并能够保护储户的制度。尽管本文没有具体涉及金融安全网的其他方面，值得注意的是一个强大的监管体系和能够提供紧急流动性援助也是必要的。
国际社会的努力已经取得了一些成果。刚刚探讨的在国际货币基金/世界银行的报告和一些软法如《有效监管的巴塞尔原则》和《有效的存款保险制度的核心原则》都是为银行和其他金融机构设立国际性标准的重要发展。尽管我们已经取得了这些成就，在处置跨国银行破产问题方面仍然有许多未竟之事。
注释：
[1]Howard Davies，Deputy Governor of the Bank of England，（1996）1 Financial Stability Review 10.
[2]Annual Report of the Monetary Authority of Singapore, 2006/2007.
[3] FSA Press Release, London, 21 January 1999.
[4]适当参考了监管问题以及第1章中所涉及到的官方安全网的其他问题，如紧急情况下的流动性援助。有关这些主题的进一步阅读，请参阅Dalvinder Singh, Banking Regulation of the UK and US Financial Markets (Aldershot: Ashgate, 2007) and Heidi Mandanis Schoonerand Michael W Taylor, Global Bank Regulation: Principles and Policies (Burlington: Academic Press, 2010), 关于监管领域的问题参见：Andrew Campbell and Rosa Lastra, 'Revisiting the Lender of Last Resort' in (2009) 24(3) Banking and Finance Law Review 453 for a detailed and up-to-date examination of emergency liquidity financing.【提供了最详细且最新的对紧急流动性援助的探讨】
[5]以下简称“国际货币基金组织/世界银行2009年4月报告”，载于网站<http://www.imf.org/external/np/pp/eng/2009/041709.pdf>，Andrew Campbell是本文档的贡献者。
[6] See Andrew Campbell, `Issues in Cross-Border Bank Insolvency: The European Community Directive on the Reorganization and Winding-Up of Credit Institutions' in (2005) 3 Current Developments in Monetaryand Financial Law (Washington, DC: IMF, 2005), ch 26 and Rosa Lastra,`Cross-Border Bank Insolvency' in Law in Transition, October 2007(London: European Bank for Reconstruction and Development) on this. See also Gillian Garcia, Rosa Lastra, and Maria Niero,`Bankruptcy and Reorganization Procedures for Cross-Border Banks in the EU: Towards an lntegrated Approach to the Reform ofthe EU Safery Net' (2009) 17 (3) Journal of Financial Regulationand Compliance 240-76. "The adoption of this Directive proved to be adifficult and lengthy process, as further discussed in the chapter dedicated to EU developments later in this book. 该指令的通过是一个相当困难和漫长的过程，在本书后面的欧盟发展章节中将作进一步讨论。
[7]关于此事的具体做法及所涉及的金额在各国均有不同。例如，在英国，只需要债权人（或共同行事的债权人）拥有相对较少的750英镑的债权，他就有权启动信用破产程序。
[8]“Eva Hüpkes,The Legal Aspects of Bank Insolvency: A Comparative Analysis of Western Europe, the United States and Canada (London: Kluwer Law International, 2000), 12.
[9]注 6,21
[10]同上，20
[11]For a detailed and up-to-date discussion of the subject see Andrew Campbell and Rosa Lastra, `Revisiting the Lender of LastResort' in (2009) 24 (3) Banking and Finance Law Review 453. See also Rosa Lastra, `Lender of Last Resort, an International Perspective' (1999) 48 International and Comparative Law Quarterly 340 and Ross Delston and Andrew Campbell, `Emergency Liquidity Financing by Central Banks: Systemic Protectionor Bank Bailout?' (2005) 3 Current Developments in Monetary and Financial Law 429-42 (Washington, DC: IMF,2005).
[12]See John Plender, `Why CoCos are dangerous to the system of finance' Financial Times, 24 March 2010.
[13]在许多国家，中央银行将履行这两项职能，但在某些国家，还有一个单独的监管机构。
[14]前述注 6,15. 同样值得一提的是，国际货币基金组织目前正进行的几个项目，用以解决以下问题，如非银行金融机构破产、对复杂金融工具的处理、金融部门监管机构之间信息共享的法律框架等，以及同样重要的跨国领域内的监管和干预。包括巴塞尔银行监管委员会在内的其他一些国际组织也在为此进行着努力。
[15]Article 1 First European Banking Directive77/784/EEC.
[16]这些发生在英国和其他许多国家的互助机构，其主要目的是从其成员接受存款，并主要为了自置居所而出借资金。
[17]Financial Times, 24 March 2010.
[18]'Mitigating Moral Hazard in Dealing with Problem Financial Institutions: Too Big to Fail? Too Complex to Fail? TooInterconnected to Fail?' in John Raymond LaBrosse, Rodrigo OLivates Caminal,and Dalvinder Singh (eds), Financial Crisis Managemcnt and Bank Resolution (London: Informa, 2009), ch 16,258-9.
[19]注6,16.
[20]虽然有人认为，在这种情况下应该使用管理令，因为在处理1995年巴林银行危机和其他一些小银行危机时就曾经使用过管理程序。
[21] Asamended by the Enterprise Act 2000.
[22]Generally known as the Cork Report. Insolvency Law and Practice: The Report ofthe Review Committee Cmnd 8558 (London, I 982).
[23]注6, 4.
[24]企业拯救这一术语近年来得到广泛的应用，但实际上“拯救”一词的含义总是不够清晰。它当然不是简单的指代在不改变陷入困境的公司的所有权的情况下，使其起死回生至危机前的状态。该术语实际上包含了广泛的行动和结果。
[25] Sir Roy Miles Goode, Principles of CorporateInsolvency, 3rd edn (London: Sweet and Maxwell, 2005), ch2.
[26]Above n 6, 16.
[27]考夫曼将信贷损失定义为，存款或到期债务的到期面值减去银行整体或部分的回收值。他将流动性损失定义为存款人不能立即获得其法定保险存款的面值，或者是在没有保险的情况下，存款人不能立即获得法定索赔的恢复性估算价值。流动性损失也可能因合格借款人无法立即获得其现有信贷额度而发生。GeorgeG Kaufman, 'Depositor Liquidity and Loss Sharing in Bank Failure Resolutions' Contemporary Economic Policy (2004) 22,237.
[28]Robert A Eisenbeis and George G Kaufman, 'Cross Border Banking: Challenges forDeposit Insurance and Financial Stability in the European Union', in Harald Benink, Charles AE Goodhart, and Rosa Maria Lastra (eds), Prompt Corrective Action and Cross-Border Supervisory Issues in Europe,LSE's Financial Markets Group Special Paper No 171 (April 2007)
[29] EvaHüpkes, 'Managing Financial Failures in an Evolving Economic and Financial Environment' in Robert Bliss and George Kaufman (eds), Financial lnstitutions and Markets, vol i (London: Palgrave Macmillan, 2008)
[30]更为常见的说法是《格拉斯-斯蒂格尔法》（theClass-Steagall Act）。
[31]有关FDIC的创设及其早年背景的详细说明参见Federal Deposit Insurance Corporation：The First 50 Years - The History of the FDIC 1933-1983（Washington,DC: FDIC, 1984）。还可参考：History of the 80s: Lessons for the Future (Washington,DC: FDIC, 1997)的两卷集，它审查了20世纪80年代和20世纪90年代初美国的银行危机。在一些国家，特别是发展中国家和转型国家，经常是因为从国际货币基金组织和世界银行等机构接受了技术援助，才建立了新的银行破产法制度。
[32]注6, 15.
[33]过去两年以来，在英国银行业内已有针对不公平竞争行为的指责。对于已经完全国有化了的北岩银行来说更是如此。
[34] 1991.
[35]Systemic risk exception, Section 141 FDICIA.
[36]FDICIA, 12 USC 1823 (c) (4).
[37]此后的“巴塞尔委员会”。
[38]巴塞尔银行监管委员会。有效银行监管的核心原则（巴塞尔核心原则） <http://www.bis.org/publ/bcbsc102.pdf>（2010年3月30日访问）
[39]包括美国在内的很多国家使用stay而非moratorium。
[40]有关保护职能的讨论见：Eva Hüpkes 'Resolving Crises in Global Financial Institutions: "The Functional Approach Revisited', in JohnKaymond LaBrosse, Rodrigo Olivares-Caminal, and Dalvinder Singh (eds), Financial Crisis Management and Bank Resolution (London: Informa, 2009), ch 18.
[41]最后一次发生在1878年的格拉斯哥市储蓄银行（the City of Glasgow Savings Bank）。
[42] FDIC恰恰与更为常见的“付款箱”类型的存款保险机构相反，后者的功能没那么多。
[43]有关存款保险计划的详细和最新信息，请访问国际存款保险业协会网站<www.iadi.org>.参见Andrew Campbell, John Raymond LatBrosse, David Mayes, and Dalvinder Singh (eds), Deposit Insurance (Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2007; Gillian Garcia, Deposit Insurance: Actual and Good Practices, Occasional Paper 197 (Washington, DC: IMF, 2000); David Hoelscher, Michael Taylor, and Ulrich Klueh, The Design and Implementation of Deposit Insurance Systems, Occasional Paper 251(Washington, DC: IMF, 2006).
[44]政府之所以提出废除金融服务局的建议，是因为三方协议的失败。Seegenerally <htrp://www.hm-treasurygov.uk/consult financial-regulation.htm>(visited 15 September 2010).
[45]因此，这两个机构都受到了严厉的批评。See eg the report of the House of Commons Treasury Select Committee. The Run on the Rock (5th Report of Session 2007/8,House of Commons, January 2008).
[46]（是否协助提供紧急流动性支持）在某些情况下，是财政部的事。
[47]正如我们所见，这并非是最后贷款人的救助，而是一种需要全额偿还的、高利息的临时性担保贷款。
[48]注6, 18
[49] EvaHüpkes, The legal Aspects of Bank Insolvency: A Comparative Analysis of Western Europe, the United States and Canada (London: Kluwer Law International, 2000), 67.
[50]当时，奥地利、卢森堡、荷兰和瑞士的银行法为银行制定了特殊破产制度，而英国没有规定特殊的银行破产制度。
[51]值得注意的是，尽管在英国“2009年银行法”的整体框架有法院参与，但针对破产银行所开始的程序是由英格兰银行发起的，本质上属于行政性质的程序，。本文的后面部分将对英国新的程序做进一步讨论。
[52]注6,18.
[53]通常称为存款保险或存款人赔偿金。
[54]这就是存款保险公司的作用，仅限于收取保费与管理基金，然后向破产银行的存款人支付赔偿。目前，大多数的存款保险计划都是以这种方式运作的。
[55] Forfurther information on deposit insurance systems see Andrew Campbell et al, Deposit Insurance (Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2007)-see also the website of the International Association of Deposit Insurers at <http://www.iadi.org> and the website of the Federal Deposit Insurance Corporation of the United States at http://www.fdic.org.
[56]以下简称“BA”
[57]英格兰银行金融稳定性高级经济学家Glenn Hoggarth先生是该项目的政府参与者。
[58]Peter Brierley, Financial stability Paper No 5-July 2009 (London: Bank of England, 2009) 4.
[59]以下简称“英国危机银行特殊处置机制”（SRR）。
[60] BAs 1.
[61]还有其他接受存款的机构，如建筑协会。
[62] BA s 7(2). Condition 1.
[63]BA s 7(3). Condition 2.
[64] Seeeg The Run on the Rock, above n 44.
[65]这可能且将通过将受保护存款转移到另一银行来实现。
[66]Peter Brierley, 注57,13.
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